דברים הנקנים באמירה - משפט עברי אוניברסיטת בר אילן

זיקות בין חיוב לקניין:

# דברים הנקנים באמירה

# הסכמים בין הורים לילדיהם העתידים להינשא.

הוריהם של החתן והכלה מבטיחים לשני בני הזוג סכום כסף מסוים, כך שהוא יועבר לקופה המשותפת של הזוג= שטר פסיקתא.

התחייבות זו היא הבטחה חוזית היוצרת אצל הילדים זכות קניינית כנגד ההורים. מדובר בסוג של חוזה מאוד מוגבל אך החשיבות היא שניתן לעקוב באופן מיוחד אחר התפתחות ההדרגתית של ההלכה התלמודית, לפיה הבטחות חוזיות שכאלה יוצרת זכות קניינית. ניתן לראות כי התפחות זו הלכה ונשחקה עד שלא נשאר ממנה כיום דבר.

המיוחד הוא שאפשר לעקוב אחר השלבים השונים בסוגיות התלמודיות ולראות כי בתחילה, חוזה יצר קניין אך בהמשך הרעיון נדחק ונסוג.

בעקבות כך נשאלה השאלה- כיצד זכות קניינית קיבלה תוקף של זכות ריאלית-חוזית?

התשובה לכך מצויה ב-5 תחנות שונות בהלכה, שסדר הופעתן הוא כרונולוגי, אך בפועל הן מופיעות בסדר אקראי:

תחנה מס׳ 1:

בבלי, קידושין ט, ב

"איתמר: כתבו לשמה ושלא מדעתה - רבא ורבינא אמרי: מקודשת, רב פפא ורב שרביא אמרי: אינה מקודשת... מיתיבי: אין כותבין שטרי אירוסין ונשואין אלא מדעת שניהן; מאי לאו שטרי אירוסין ונשואין ממש! לא, שטרי פסיקתא; וכדרב גידל אמר רב, דאמר רב גידל אמר רב: כמה אתה נותן לבנך? כך וכך, לבתך? כך וכך, עמדו וקדשו - קנו, הן הן הדברים הנקנים באמירה. "

ישנן שלוש דרכים לקיום קידושין:

1.      כסף- שריד של מוהר= מחיר, קנייה מעשית של אישה, אך הכסף הוא סמלי בלבד ואינו מהווה רכישה. ניתן לקדש בפרוטה> הדגש הוא לא במחיר.

2.      שטר- צורת ההכרזה הנפוצה בתחום המקרקעין.

3.      ביאה- בתקופת המקרא הייתה זו הדרך המקובלת.

התלמוד דן בתופעה שנקראת ״שטר אירוסין/ שטר קידושין״. ע״מ לבטל אירוסין= קידושין יש צורך בגט, למרות שאירוסין הוא שלב הקודם לחיים המשותפים. כיום, המשמעות ״אירוסין״ כמעט ובלתי מחייבת.

אחת הדרכים היא קידוש האישה באמצעות שטר קידושין- חכמים למדו זאת ממקורות שונים ופיענחו את המושגים משלב הגט הנעשה גם הוא באמצעות שטר ומקורו בספר ״כריתות״. על כן פיענחו את המושג ״יקח״= יקנה, הטענה היא שאם שטר יכול להפקיע קשר של בני זוג, הרי שגם יכול ליצור אותו ולקדש באמצעותו.

הבדלים בין הלכת גט לבין שטר גירושין-

-     גט חייב להיכתב ל״שמה״ של האישה, לשם הגירושין המסוימים- אחד התפקידים של הגט הוא ליצור ״בלם״, בזמן שאדם רוצה להתגרש ולמנוע גט מהיר. הגט צריך להיות במיוחד לאותה אישה.

-     גירוש אישה ״שלא מדעתה״- לפי ההלכה המקראית והחז"לית ניתן היה לגרש אישה בניגוד לרצונה, אך ההלכה השתנתה על ידי רבנו גרשום לפיו לא ניתן לגרשה בניגוד לרצונה. בענייננו, נלך ההלכה החז"לית.

•    כאשר שטר קידושין נכתב שלא ״שלא מדעתה״- זו בעיה, שכן אי אפשר לקדש אישה בניגוד לרצונה. כאשר שטר גט נכתב ״לשמה״ ו-״לא מדעתה״, הרי שהשטר ״התחפש״ לגט, הוא נעשה לא מרצון האישה ומכיוון שהפירוש הוא ההלכה החז״לית, הרי שאין בעיה.

דינו של שטר אירוסין ש״התחפש״ לשטר גט- התלמוד מביא מחלוקת בין האמוראים לתלמוד הבבלי:

-     ע״פ האמוראים- האישה אינה מקודשת. על שטר האירוסין לשמור על המאפיינים של דיני הקידושין ולכן אם השטר נעשה ״לא מדעתה״, הרי שלא ניתן באמצעותו לקדשה. כתב אירוסין חייב להיכתב מדעת שני הצדדים. לכאורה, המקור הזה יוצר קושי.

-     ע״פ התלמוד הבבלי אירוסין אינם בגדר נישואין, ולכן ניתן להשוותם לשטר פסיקתא, כשם שהורים הבטיחו לילדיהם הבטחות לפני לנישואין, ולכן ההתחייבות החוזית הופכת לקניינית וניתן לראותה כ״הסכם יחסי ממון״.

•    לפי רבא ורבינא- שטר אירוסין שמכוננים את האירוסין לא חייב להינתן מדעת שני הצדדים מאחר והוא ״מתחפש״ לגט, לעומת שטר הפסיקתא המחייב ״מדעת״ שניהם.

ניתן לראות כי התלמוד הבחין בין 3 מושגים:

1.        דברים הנקנים באמירה- ניתן ליצור זכות קניין באמצעות אמירה. אלו הן אותן הבטחות שהורים נותנים לילדיהם לפני לנישואים, הבטחות חוזיות שיוצרות זכות קניין כנגד ההורים. התלמוד טען שדברים הנקנים באמירה הם גם שטרי פסיקתא, הנכתבים על גבי שטר>

2.        שטרי פסיקתא- התלמוד ורבינא רבא טענו שראוי לכנותם שטרי אירוסין. יש לדרוש שהתחייבות תובא על הכתב, ובכך ליצור זיקה בינן לבין שטרי האירוסין>

3.        שטרי אירוסין- אין בו ממש לעומת שטר קידושין.

•     ע״פ התלמוד- כאשר שטר אירוסין ניתן ״מדעת שניהם״, מדובר בשטר פסיקתא= דברים הנקנים באמירה.

•     על כן, לזכות קניין הנעשית כהבטחה בין הורים לילדיהם קיימים סייגים:

1.      ניתן להסתפק באמרה בע"פ ולא בכתב- הלכה שניתנה בידי רב, מייסד הישיבות בבבל.

2.       צריכה להיות זיקה בין ההסכם לבין האירוסין.

הזיהוי המשולש של דברים שנקנים באמירה= שטרי פסיקתא= שטרי אירוסין נכתבו על ידי עורך התלמוד סתם התלמוד (העריכה היא בד״כ מאוחרת) בסוף תקופת התלמוד, אשר זיהה בין דברים הנקנים באמירה לבין שטרי פסיקתא לבין שטרי אירוסין.

שני הקצוות:

תחנה מס' 1- לפי רב (250 בערך לספירה), אפשר באמצעות חוזה/ הבטחה בע"פ לייצר זכות קניינית. ההסכם הקנייני הוא אוטונומי.

תחנה מס׳ 5- סתם התלמוד- העורך, אחרוני האמוראים חיו סביב 500 לספירה, העורך משם והלאה. לפיו, הבטחתם של הורים עבור ילדיהם צריכה לעמוד ב- 2 תנאים ע״מ שתייצר זכות קניין:

1.      דרישת הכתב. 

2.      הזיקה לקידושין (נספח לשטר אירוסין).

תחנה מס׳ 3- תחנת אמצע (חוזה בע״פ + תמורה = קניין):

הסוגיה התלמודית- רבא

בבלי, כתובות קב, ב

"גופא, אמר רב גידל אמר רב: כמה אתה נותן לבנך? כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך? כך וכך, עמדו וקידשו - קנו, הן הן הדברים הנקנים באמירה. אמר רבא: מסתברא מילתא דרב - בבתו נערה, דקא מטי הנאה לידיה, אבל בוגרת דלא מטי הנאה לידיה - לא, והאלהים! אמר רב אפילו בוגרת, דאי לא תימא הכי, אבי הבן מאי הנאה אתא לידיה? אלא בההיא הנאה דקמיחתני אהדדי, גמרי ומקני להדדי. א"ל רבינא לרב אשי: דברים הללו ניתנו ליכתב או לא ניתנו ליכתב? א"ל: לא ניתנו ליכתב."

הסבר: רבא ניסה לסייג את ההלכה של רב, וטען שהיא תהיה נכונה רק כאשר התחיבות ההורים חלה כאשר הכלה היא נערה, אך לא כאשר היא בוגרת.

לפי שפת הכשרות המשפטית של חכמים, ישנו קטן וקטנה לעומת גדול/בוגר ויש מושג ביניהם לגבי נערה. מקובל הוא שקטנה עד גיל 12, בוגרת מגיל 12.5 ונערה זה בין 12 ל-12.5 (חצי שנה). אחד ההסברים לכך הוא גישתו של פרופ' אלברטל, לפיו נערה נמצאת בבעלות אביה ולכן הוא ״נהנה״ מהטבות הנושאין. חז"ל לא אהבו את הרעיון וצמצמו כמה שאפשר את התקופה בגינה נערה תיחשב כ"נערה" על פי ההגדרה.

-     כל זמן שהבת היא קטנה- יש לאב עדנות ובעלות עליה והאב יכול לקדש את בתו.

-     כשהיא בוגרת- ברור שלא, היא ברשות עצמה ומקדשת את עצמה, תלוי גם בדעתה.

-     כשהיא נערה> מצב ביניים- צריך לשאול את דעתה ומנגד, אביה ״יהנה״ מהטבות הנישואין.

אחד ההבדלים הבולטים: בוגרת תקבל את הכסף, הקידושין וההטבות, ונערה תעביר אותם לאביה. רבא טען שפסיקת רב כי באמצעות ההבטחות בע״פ ההורים יוצרים זכות קניין אצל ילדיהם, אך כשמדובר בנערה, האב מקבל את כספי הקידושין, ולכן במקרה כזה חוזה בע״פ יכול ליצור זכות קניין. שכן החלק המרכזי בעסקת הנישואין הוא החליפין של הנדוניה, תמורת כסף וקידושין, לכן ניתן להתיר את ההסכם בע״פ.

כלומר, הבטחה בע״פ תיצור זכות קניין רק כאשר מתקיימת דרישה של תמורה, האב מקבל תמורה להבטחתו שהיא תינשא. לכן, הבטחה בע״פ כאשר הבת בוגרת, לא תקפה מכיוון שדרישת התמורה מועברת אל הבת שכן היא בוגרת ולכן מקבלת את הנדוניה> לא נוצר כאן הסכם חליפין קנייני אלא חוזה אובליגטורי בלבד. לפיכך דרישת ה-בע״פ אינה מספיקה כאן.

סייג התמורה לא כתוב בדבריו של רב, זהו סייג שהוסיף רבא שכן רב לא מבחין בין נערה לבוגרת.

רב טען שאותן הבטחות של הורים לטובת ילדיהם מייצרות זכות קניין אוטומטית אצל הילדים ורבא חשב שדברים אלו מסתדרים רק אם מדובר בכלה נערה אך הדברים אינן מסתדרים כאשר מדובר בבת בוגרת. רבא מכניס לתמונה את דרישת התמורה.

בשורה השניה-

עולה הטענה כי לפי התלמוד אין זה נכון, ורב טען שההלכה של התחייבות בע״פ נכונה אפילו בבוגרת, שכן מבחינת אביו של החתן, אין זה משנה האם בנו הוא נער או בוגר שכן הבן אינו מקבל כסף קידושין.

הורי החתן משלמים על החתונה, אך לא מקבלים תמורה. רבא הצליח "לשתול" את דרישת התמורה.

נעשה ניסיון לצמצם את ההלכה של רב בגלל דרישת התמורה, אך הניסיון כשל, שכן הוא לא נכון ביחס להורי החתן. רב בעצמו טען שההלכה החלה על בוגרת, מחייבת גם את הורי החתן שאלו לא מקבלים שום תמורה לבנם.

התלמוד ביקר את גישתו של רב:

ככלל, נישואין מקנים לבני הזוג טובת הנאה כאשר הם גומרים בדעתם ומקנים זה לזה. התלמוד אומר שאפשר לקבל את דרישת התמורה של רבא אך צריך להתייחס אליה בהפשטה, לא באופן המצומצם שרבא התייחס אליה.

דרישת התמורה לא חייבת להתקיים באמצעות טובת הנאה כספית, אפשר גם לדבר על טובת הנאה מסוג אחר, התלמוד טען, שטובת ההנאה של הורי החתן יכולה לבוא לידי ביטוי במעשה החיתון עצמו, שכן הדבר מסב להם קורת רוח מרובה, ותמורת טובת ההנאה הזו הם בעצם גומרים בדעתם ומקנים זה לזה, גם כאשר הכלה היא נערה וגם כאשר היא בוגרת.

לסיכום-

התמורה נתפסה בתור תמורה כספית ולאחר הביקורת של התלמוד נקבע כי התמורה איננה כספית וכי היא מתפרשת כטובת הנאה מנטלית.

תחנה מס׳ 4 (חוזה בע״פ + תמורה + כתב = קניין, ללא כתב= אובליגטורי):

רבינא ורב אשי, עורכי התלמוד הראשונים.

א"ל רבינא לרב אשי: דברים הללו ניתנו ליכתב או לא ניתנו ליכתב? א"ל: לא ניתנו ליכתב.

בדברים אלו ניתנו (ניתן= יכול להיות במשמעות של צריך לעומת לא צריך ויכול להתפרש למותר לעומת אסור. בכול המקומות המשמעות היא ניתן = מותר ולא ניתן = אסור. אבל, במקור זה הפירוש הוא ניתן = צריך ולא ניתן = לא צריך).

הסבר: ״נתנו ולא נתנו״, יש הבדל מבחינה משפטית בין התחייבויות שנתנו בע"פ לבין התחייבויות בכתב:

-     בע״פ: בעלות אופי אובליגטורי.

-     בכתב: חורגות מהאובליגטורי אל המישור הקנייני.

דוגמאות של חוב בע״פ לעומת חוב בכתב-

•    אם אני חייבת למישהו על בסיס הלוואה שנעשתה בע״פ, הנושה יכול לגבות רק מנכסים שנמצאים תחת ידיו של החייב (״נכסים בני חורין״) אבל אם ההלוואה נתנה באמצעות שטר, החוב נוצר בכתב, במקרה כזה הנושה יכול לגבות לא רק מהנכסים תחת ידיו של החייב אלא גם מנכסים של החייב שהועברו לאחר ההלוואה בדרכים כלשהם לידי צדדים שלישיים.

•    אם לאחר ההלוואה החייב מכר/ נתן את הקרקעות שלו לצד ג', הנושה יכול ללכת לצד ג' ולגבות ממנו את החוב ("גביה מנכסים משועבדים").

ההבדל ברמה התאורטית בין התחייבות בע״פ להתחייבות בכתב:

-     בע״פ: יחסים שאין בהם שום אלמנט קנייני אלא אישי, ולכן אני יכול לגבות רק מהחייב עצמו. כשהסכם היה בע"פ היה אובליגטורי, אינו מחייב את הצדדים השלישיים אלא רק את ההורים עצמם.

-     בכתב: אמצעי המקנה מימד קנייני להתחייבות ולכן הנושה יכול לגבות את חובו גם מצדדים שלישיים.

•    אם ההסכם שהיה בע״פ יכתב: הוא ימיר את דפוסו מדפוס אובליגטורי לדפוס ״מעין קנייני״. ההסכם יכתב על בסיס האלמנטים המוסכים בע״פ.

•    כאשר ההתחייבות בע״פ יצרה זכות ״מעין קניינית״> הצדדים השלישיים יקבלו פתח לזיקה לגביית חובם, לכן אולי ההתחייבות בע״פ לא הייתה צריכה להיכתב.

•    כאשר ההתחייבות בע״פ לא יצרה זכות קניינית> הצדדים השלישיים לא יוכלו לגבות את חובם.

מנגד, הרב אשי טען כי התחייבות בע״פ לא יוצרת זכות קניין, ולשם השגת זכות הקניין יש להידרש להתחייבות בכתב מלכתחילה, שכן דברים נקנים בכתב ולא באמירה.

•    רבא הוסיף כי השגת זכות הקניין תינתן על דרך התמורה.

תחנה מס׳ 2 (חוזה בע״פ + תמורה = קניין):

ירושלמי, כתובות ה, א; כט, ג

"תני: כשם שהבעל פוסק, כך האב פוסק אלא שהבעל מזכה בכתב, והאב אינו מזכה אלא בדברים, ובלבד דברים שהן נקנין באמירה. היך עבידא?

התחייבות הורים לילדהם צריכה להיות בכתב. להתחייבוית בע״פ, יהיה תוקף במסגרת דברים שנקנים באמירה.

אב יכול לפסוק עבור ביתו כשם שבעל פוסק עבור אשתו, אך ההבדל הוא שפסיקת בעל חייבת להיות על הכתב, ופסיקת האב יכולה גם להיות בע״פ, ובלבד שמדובר בדברים הנקנים באמירה.

גידול בשם רב: כמה אתה נותן לבנך? כך וכך, כמה אתה נותן לבתך? כך וכך, כיון שקידשה זכת בין הבנות.

הרב גידול פירש את הלכת רב טען כי התחייבות האב כלפי ביתו לנישואין, הרי שהיא זכתה ויש לה זכות קניינית קודמת ביחס לאחיותיה. פרשנותו חלה רק כלפי הורי הכלה מכיוון שיש בה תמורה.

אמר רבי חייה בר יוסף: אשכח גידול רביתא ומר זעירתא! אלא כיני: כמה אתה נותן לבנך? כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך? כך וכך, כיון שקידשה, זכתה הבת בין הבנות והבן בין הבנים. אמר רבי זעירא: והדא היא זעירתא?! לא נמצא קונה אשה במטלטלין בשוה פרוטה, ואין אדם קונה שתי נשים בשוה פרוטה... רבי בא בר חייה בשם רבי יוחנן כמה אתה נותן לבנך כך וכך כמה אתה נותן לבתך כך וכך כיון שקידשה זכת הבת בין הבנות והבן בין הבנים ובלבד מן הנישואין הראשונים…״

רב חייה בר יוסף פנה לגידול וטען שהוא פירש את הלכת רב בצמצום, שכן רב בכלל טען שהסכם כזה מחייב גם את הורי החתן וגם את הורי הכלה.

למה גידול צמצם רק להורי הכלה?

-     הרעיון של דרישת התמורה התחיל לצוץ אצל תלמידיו של רב, לא היה אז ברור כיצד הבטחה בע״פ יכולה לייצר זכות קניין. חלקם אף סברו כי ״זעירתא״ מיוחס לבנות אשר השוו לדברים קטנים.

-     גידול הגדיל ראש ואמר שזה לא הגיוני ולכן לפי התלמוד הירושלמי, אשר הוסיף את דרישת התמורה אך סוגיה זו עדין במחלוקת. עצם העובדה שגידול צמצם את התחולה ביחס להורי הכלה, אי אפשר להסבירה אלא על בסיס דרישת התמורה.

-     ע״פ התלמוד הירושלמי, רב חייה בר יוסף אמר לרבי זעירא כי לדעתו ההלכה לא צומצמה ע״י גידול.

-     רבי זעירא טען שלא באמת מתקיימת דרישת התמורה, שכן כאשר אב מקדש את בתו, הוא מבטיח כל מיני הבטחות, וטובת ההנאה שהוא מקבל לידיו היא הכסף והקידושין של בתו, ובתמורה נותן את ביתו.

האם אפשר לעשות 2 עסקאות תמורת שווי פרוטה?

-     רבי זעירא טען כי דרישת התמורה הינה סמלית יותר מאשר ממשית, אי אפשר לקנות אישה 1 או אפילו 2 עם מטלטלין בשווי פרוטה. בעסקה נמסרת הכלה + הבטחותיו של האב, ולכן העסקה שווה יותר מפרוטה.

-     רבי באב בר חייה טען כי לא בטוח שיש טובת הנאה להורים שמחתנים את ילדיהם בפעם השנייה לאחר שנישואיהם הראשונים נכשלו.

-     התלמוד הירושלמי למעשה מעלה את התלבטותיהם של התלמידים של רב ביחס לדבריו של רב בנוגע לשאלה- האם התחיבות שבע״פ יכולה לייצר זכות קניינית באופן נרחב? התלמוד הירושלמי טען שדרישת התמורה איננה דרישה קניינית.

סיכום הציר ההתפתחותי:

1.        תחנה מס׳ 1- רב, 230 לספירה- הסכמים בין הורים לילדיהם לפני הנישואים, גם אם נעשו בע״פ או בכתב יכולים לייצר זכות קניין אצל הילדים כנגד ההורים. דברים הנקנים באמירה תקפים כאשר ההתחייבות לעסקה היא ספציפית. עם זאת, במהלך 500 שנים נוצרה שחיקה הבאה לידי ביטוי בשני מישורים:

•    הטלת דרישות נוספות על הצדדים שעושים את העסקה, לא מסתפקים בדיבורים בלבד.

•    התוצאה - לא תהייה זכות קניינית, אלא בנסיבות מיוחדות.

-     פרופ' גולק העיר את עינינו וטען שבעצם מדובר בהדהוד של מוסד מוכר במוסד הרומי, סטיפולציו- אחת מצורות החוזה הרווחות במשפט הרומי, טקס חוזי שהיה מתקיים על בסיס שאלה ותשובה. הצד השני לו מסכים, היה משיב נוסח מסוים של תשובה. גולק טען כי כאשר הרב מדבר על דברים שנקנים באמירה, הרי שיש לתאר אותם בנוסחה מילולית מדויקת. רב מתכוון לומר שאכן צריך להקפיד על צורת סטיפולציו המוכרת לו מהמשפט הרומי וכך היה בישראל בזמנו.

2.        תחנה מס׳ 2- תלמידי רב, 250 לספירה- בבבל לא מכירים את המשפט הרומי, שכן בבבל היה נהוג המשפט הפרסי.

•    תלמידיו של רב שואלים כיצד זה עובד, ונוצר ויכוח בין התלמידים האם מדובר בהסכם לטובת הכלה וכאשר הינה נערה.

•    רבי חיה בר יוסף- תלמידיו מסכימים עמו, לעומת התלמידים של גידול שלא מסכימים עם רבם.

•    כשאב מקדש את ביתו הנערה הוא ״נהנה״ מכספי הקידושין ולכן תמורת התחייבותו הוא מקבל כסף. מכיוון שזאת עסקה עם תמורה יש לה תוקף> אקט קנייני.

•    בשלב זה יש דרישה חדשה של תמורה המגיעה דרך הנאה וסיפוק של הורים.

3.        תחנה מס׳ 3- רבא, 350 לספירה- לא מתווכח כלל ונוקט עמדה איתנה ומזדהה עם גודל, לפיו לא יתכן שזכות קניין תיווצר בע״פ אלא באמצעות מנגנון קנייני יווצר בעזרת דרישת התמורה. יש מעין החלפת טובין, מעין הליך קנייני. אפשר להבין איך הבטחה בע״פ מייצרת זכות קניין כאשר דרישת התמורה מתקיימת.

4.        תחנה מס׳ 4- רב אשי, 450 לספירה (לקראת חתימת התלמוד)- ההלכה הבבלית אומרת שדרישת התמורה חשובה כדי לתת מימד קנייני. גם להבטחה וגם לצורה יש חשיבות ולכן קשה יהיה להמיר הסכם שניתן בע״פ לכתב, שכן חיובים בע״פ יוצרים זכות אובליגטורית. בנוסף, טען הרב אשי כי צורת ודרישת הכתב תיתן מימד קנייני.

5.        תחנה מס׳ 5- סתם תלמוד, שנת 500- על רקע הדברים הללו, סתם התלמוד טען ששטרי פסיקתא הנקנים באמירה, לא מגיעים לידי לקניין. כדי לייצר זכות קניין צריך לעמוד בדרישת הכתב, ולכן הסכמים בין ההורים צריכים להיעשות בשטר כתוב.

•    ע״פ התלמוד הבבלי- להסכמים אין תוקף שלעצמם, ולכן עליהם לעלות על הכתב.

•    האמוראים זיהו קשר בין שלוש המושגים ופסקו כי דברים הנקנים באמירה= שטרי פסיקתא (הסכמים כתובים שי בהם התחייבות לסכום פסוק)= שטרי קידושין (האמצעי שבעזרתו מקדש החתן את הכלה בעזרת- כסף/ שטר/ ביאה). מכאן יוצא כי דברים הנקנים באמירה צריכים להיות צמודים לדבר גדול ע״מ לקבל תוקף, ולכן ניתן להסיק כי הסכם בע״פ לא יכול ליצור זכות קניין.

•    ע״פ התלמוד הירושלמי- תוקף חוזי ינתן בין אב לביתו כאשר ניתן תוקף קנייני. ע״פ התלמוד הבבלי הרעיון נפסל על הסף, שכן חוזה אובליגטורי אינו יכול להיחשב כזכות קניין.

לסיכומו של עניין, נפנה לדברים של שולחן ערוך:

שולחן ערוך, אבן העזר נא, א

"איש ואשה שהיו ביניהם שדוכין, ואמר לה: כמה את מכנסת לי, כך וכך, ואמרה לו: וכמה אתה נותן לי או כותב לי כך וכך, (ואין חילוק בזה בין נשואין ראשונים לשניים) (כן נראה מהרמב"ן וכ"כ הריב"ש סי' שמ"ה), וכן האב שפסק ע"י בנו ובתו: כמה אתה נותן לבנך כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך כך וכך; הגה: ודוקא בדברים כאלו, שביד האב לקיים, אבל אם פוסק על בנו שיעשה איזה דבר, כגון לילך אחריה למקום אחר, אינו נקנה באמירה, דאין זה תלוי באב רק בבן (מרדכי פרק הנושא ובפרק מי שמת); עמדו וקדשו, קנו אותן הדברים ואע"פ שלא היה ביניהם קנין, ואלו הן הדברים הנקנים באמירה; והוא שיהיו הדברים שפסקו מצויים ברשותם, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ודברים אלו לא ניתנו ליכתב, לפיכך אפילו נכתבו, אינם כשטר שיטרוף בהם ממשועבדים. בד"א, כשפסק האב לבתו, בין קטנה בין גדולה, או לבנו ובנישואין הראשונים, (וי"א דבעינן דעמדו וקדשו מיד ולא הפסיקו בדברים אחרים, אבל הפסיקו בדברים אחרים, לא (טור), וכן אם קדשו ואח"כ פסקו, לא מהני (תוספות פ' נערה), וי"א דבעינן גם כן דהתנו כן ביחד, אבל אם עשו בלא תנאי אלא כל אחד אומר מעצמו, אינו נקנה באמירה) (ריב"ש סימן שמ"ה); אבל אח שפסק לאחותו, או אשה שפסקה לבתה, וכן שאר קרובין, וכן האב שפסק לבנו או לבתו, בנשואין שניים, לא קנו אותם הדברים עד שיקנו מיד הפוסק, שיתן כך וכך."

השולחן ערוך נמצא בעמדת ביניים מכיוון שהוא צריך לפרש את הפרשנויות השונות, עם זאת הוא נאמן לשורה התחתונה של הטקסט.

כשם שהבעל פוסק לאישתו, כך האב פוסק לביתו. אין מקום להבדיל בין נישואים ראשונים לשניים האלמנט של טובת ההנאה משפיע על ההורים אך בין איש ואישה זה לא משנה.

לדעת הרימא, ההסכמים של הורים עם ילדיהם לפני הנישואין, לא יחייבו בדברים נוספים לשם קיום הקניין.

•    כאשר מתנים את העובדה שבני הזוג יתגוררו במקום מסוים- הרי שמדובר בתנאים המחייבים את הבן ולא את האב.

ע״פ השולחן ערוך, יש לבחון האם נשוא ההבטחה היה בידי ההורים טרם הבטיחו אותו, האם הכסף היה ברשותם בעת ההבטחה> כך ההליך הופך ל״מעין קנייני״ מכיוון שאדם אינו יכול להקנות לחברו את מה שאין לו.

אם ההסכם נעשה בע״פ> לא עונה על הדרישה הקניינית.

השולחן ערוך איגד את האלמנטים השונים שצבר המוסד בדרך וקבע שיש בו מוסד קנייני ועל כן:

-     יש להקפיד על דרישת של קניין.

-     צריך להיות קשר ברור בין הסכמים בין הורים לילדיהם לבין מעשה האירוסין, הזיקה צריכה להיות של רציפות וסמיכות בזמן, היו הסכמים בין ההורים ומיד אחר כך עמדו וקידשו. ההסכמים צריכים להיות חלק ממעשה הקידושין, הסכמים לפני הקידושין ולא להיפך> זיקה מהותית בין הסכם הקידושין לבין ההסכמים בין ההורים, ההסכמים בין ההורים הם ״מעין תנאים של הקידושין״, ״מעין שטרי אירוסין״.

•   כאשר ההסכם נעשה בע"פ לא ניתן יהיה לשכתב אותו אחר כך.

•   במידה וישוכתב> יחייב צדדים שלישים ולכן אסור לכתוב אותו.

מצד אחד, נעשה ההסכם נעשה בע״פ, ומצד שני מאחר ומדובר בהליך קנייני צריך להקפיד על דרישות הקניין. ע״מ שניתן יהיה לגבות חובות משיעבודים, על ההתחייבות להיות:

1.      כתובה.

2.      קיום אלמנט טובת ההנאה, הורים לטובת ילדיהם בנישואים ראשונים.

3.      קיום הזיקה לאירוסין, ההסכמים הופכים להיות חלק ממעשה האירוסין.

מהבחינה הזו, השולחן הערוך מציג תמונה לא קוהרנטית, ומאחר והמוסד עבר כל הטלטולים שבדרך, העמיסו על המוסד את כל הדרישות שהיו בדרך ואלו הוכנסו לתוך המסגרת ההלכתית.

לדעת המרצה- מדובר בטלאים על טלאים שמבטאים את הדרישות בדרך.

אם לזוג אין הורים, והאחים הם אלו שמשיאים את הבנות או אישה שפסקה לבתה, או אב שפסק לילדיו בנישואים שניים- הזכות הקניינית תלויה בכך שיהיה מעשה קניין.