עו"ד נועם קוריס כותב על כשרות משפטית
עו"ד נועם קוריס בוגר תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות' עורכי דין עוסק במשפט מסחרי מאז שנת 2004. עקבו אחרינו בבלוגר עו"ד נועם קוריס ושות'
נושא זה עוסק בצדדים לקשר החוזי: האם אדם שגורם נזק הוא כשיר להיתבע בגין הנזק שנגרם. בניגוד לענפי המשפט הסמוכים, דיני החוזים מבוססים על הסכמה וזה היסוד שמאפיין אותו מהם.
הקשר בין כשרות משפטית ל- חוזים:
- החוק יתערב וישלול את כשרותו של מי בעיני החוק יש ספק שרצונו הוא - רצון אמיתי והסכמתו היא - הסכמה אמיתית, ולכן יטיל החוק מגבלות על קטינים, חולי נפש וכו'…
- אם אנו מסיקים שנשללה כשרותו המשפטית של אחד הצדדים לחוזה - זו סיבה להפרת חוזה.
מי יכול להיות צד לחוזה?
בני אדם = אישיות משפטית טבעית רק בני אדם ותאגידים הם צד לחוזה
תאגידים = אישיות משפטית מלאכותית
חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות עוסק בכשרות משפטית של בני אדם ולא של תאגידים. בחוק הכשרות המשפטית נראה שסעיפים 1 ו- 2 מדברים על אותו דבר, אך המחוקק לא כותבב דברים מיותרים ולכן סעיף 1 - כשרות משפטית רחבה = כשרות משפטית לזכויות או חובות,, כשרות המוענקת לבני אדם. סעיף 2 - כשרות משפטית מצומצמת = כשרות לפעולה משפטית -- פעולה משפטית היא הדרך בה אנו רוכשים זכות או מתחייבים בחיוב. כריתת חוזה היא הפעולהה המשפטית המובהקת ביותר.
 |
| עו"ד נועם קוריס |
כשרות משפטית של תאגידים:
בתאגידים שני סוגי הכשרות יבואו יחד. לדוגמא - סעיף 22 לפקודת החברות: "מיום מסויים החברה היא תאגיד כשר לכל זכות וחובה ופעולה משפטית"
סעיף1 סעיף 2
תאגיד - הצורך במוסד משפטי זה נולד בד בבד עם תהליך המהפכה התעשייתית. הרעיון של חברה, היה ביסודו - ריכוז הון ומשאבים: קבוצת אנשים, שלכל אחד יש מה לתרום התחברה יחדד ויצרה חברה בע"מ = תאגיד. זהו כלי חשוב מאוד לכלכלה.
מאפייני חברה:
- אישיותה המשפטית של חברה נפרדת לחלוטין מאישיותם המשפטית של בעלי המניות שלה (לכל אדם בחברה אישיות משפטית נפרדת ולחברה אישיות משפטית נפרדת).
- כאשר אדם הופך לבעל מניות בחברה, אי אפשר להבחין בין נכסי האדם לנכסי החברה.
תיאוריות שונות לגבי השאלה - כיצד מסבירים את העובדה שלתאגיד יש אישיות משפטית וכשרות משפטית?
מהי כשרותם המשפטית של התאגידים? - יש כמה כללים שנכונים לגבי כל התאגידים:
- תאגיד חייב לפעול באמצעות אורגנים שפועלים בשמו (כמו מנכ"ל וכו'…) לדוגמא - כאשר חברה באה לחתום על חוזה, חשוב לברר במסגרת הכשרות המשפטית, שמי שחותם הוא אורגן מוסמך של החברה.
- ישנן מגבלות מסויימות שאינן מתאימות לתאגיד מעצם היותו תאגיד, אישיות מלאכותית, למשל - תאגיד לא יכול להתקשר בחוזה נישואין.
- היקף הכשרות המשפטית - יכול להיות שלתאגיד תינתן כשרות משפטית לעניינים מסויימים ולא לעניינים אחרים. בעבר הייתה לכך משמעות רבה יותר היות וחברה שחרגה ממטרותיה - פעולתה לא הייתה תקפה, אך החברות החכימו יותר והגדירו את כל המטרות האפשריות בחברה.
- לתאגיד אין כלל מרכזי ואין הנחה כללית שיש לו כשרות, אלא יש לבדוק לגבי כל תאגיד ותאגיד את הכשרות המשפטית שיש לו.
ניתן לחלק את התאגידים ל- 3 סוגים:
- תאגידים פרטיים - חברה בע"מ, שותפות, עמותה וכו'… תאגיד פרטי מוסדר בחוק: חברה -בפקודת החברות, שותפות - בפקודת השותפויות. החוק אינו מקים את התאגידים אלא קבוצת בני אדם שהחליטו לעמוד בתנאי אותו חוק ולהקים חברה. התנאים ליצירת התאגיד מצויים בחוק.
- תאגידים סטטוטוריים - המועצה לשיווק הפרי, מועצת הלול וכו'… תאגיד סטטוטורי מוקם ע"י החוק. חוק האפוטרופוס הכללי מקים תאגיד סטטוטורי בשם האפוטרופוס הכללי, לכל חוק יש אתת הכשרות המשפטית של התאגיד, בחוק כתוב מי מקים את התאגיד, מי יהיה חבר בו וכו'…. זהוו תאגיד מכוח החוק וכאשר מבטלים חוק יבוטל גם התאגיד הסטטוטורי.
- תאגידים שמקורם בחוק והקמתם בהחלטה מנהלית - עירייה, מועצה מקומית, איגוד ערים לכבאות וכו'…. תנאי ההקמה של תאגיד זה מופיעים בחוק: פקודת העיריות קובעת - מה זוו עירייה, מהי כשרותה וכו'… אך היא לא מקימה אותה, אלא הפקודה נותנת לשר הפנים אתת הסמכות להקמת העירייה והוא מכריז לאחר החלטה מנהלית על הקמתה.
דוגמאות לתאגידים:
- נציגות הבית המשותף (וועד הבית) - עפ"י חוק המקרקעין תשכ"ט - סעיף 69 - זהו תאגיד.
- וועדה מקומית לתכנון ובניה - חוק תיכנון ובנייה. בכל החוק לא מוזכרת המילה תאגיד ולכן זה יצר אי בהירות היות ואנשים נוטים להתבלבל בין וועדה מקומית ל- רשות מקומית. פתרון הבעיה נמצא בע"א עיריית בני ברק והוועדה המקומית לתיכנון ובנייה נ' רוטברד לאחר דיון ארוךך וממצה במהות התאגיד. לכל אורך החוק פזורים סעיפים המקזים לוועדה כוחות וסמכויות שאיןן ספק שהם מעידים על כשרות משפטית בפן השלטוני - כלומר זוהי רשות שלטונית, ובפן הפרטי - כלומר היא אינה קשורה לעירייה.
- האפוטרופוס הכללי - חוק האפוטרופוס הכללי מגדיר את התאגיד המשפטי. זהו התאגיד היחיד בארץ, שמורכב מאדם אחד שהוא בעל שני כובעים: א. הוא יכול לעשות פעולות כאדם פרטיי בכשרות הפרטית שלו. ב. הוא יכול להתקשר כתאגיד בחוזה במסגרת האפוטרופוס הכללי.
- חברה בייסוד - אין לה כשרות משפטית היות ומועד כשרותה חל מהיום בו נרשמה אצל רשם החברות. בפ"ד מנהל מס שבח מקרקעין נ' קופטש - נשאלה השאלה: האם יכולה להיותת לחברה בתהליך ייסוד (שעדיין לא נרשמה) איזושהי כשרות משפטית? ביהמ"ש לא שלל אתת האפשרות, אך אמר שאם כן הכשרות תהיה מאוד מוגבלת ומצומצמת לצרכים מסויימים כמו - ענייני מיסוי, לאותם עניינים שהיא שמה לה כמטרות לייסוד החברה, ובתנאי שבסופו של דבר החברה קמה.
- מפלגה - תאגיד פרטי.
סעיף 3 לפקודת החברות קובע כמה אנשים רשאים לייסד חברה ומהן הדרישות להקמת תאגיד. בחברה יש מסמכים שנקראים - תזכיר החברה ותקנון החברה (או תקנות החברה). סעיף 22 קובע שרק מהיום שהחברה נרשמת כתאגיד בתעודת הרישום אצל רשם החברות, היא בעלתת כשרות משפטית. פירוק החברה הוא אך ורק כשמוחקים אותה מרשם החברות. כדי לדעת מהי הכשרות המשפטית של חברה - לא מספיק לבדוק אצל רשם החברות אלא יש לראות בתוך החברה.
סעיף 1 לפקודת השותפויות קובע ששותפות היא "חבר בני אדם שהתקשרו בקשרי שותפות". קשרי שותפות = קבוצת אנשים שהתאגדו יחד לצורך עשיית עסקים, אך לא התאגדו בחברה.. סעיף 4קובע - שותפות שהוקמה לעסק - חייבת ברישום תוך חודש מהיום שהחלה, אך יש לה כשרות משפטית גם אם לא נרשמה.
רישום קונסטיטוטיבי (מהותי) - חברה. הרישום יוצר את הכשרות ובלעדיו אין כשרות.
רישום דקלרטיבי (הצהרתי) - שותפות. הרישום לא יוצר את הכשרות וגם בלעדיו יש כשרות.
כשרות משפטית של בני אדם:
כשרות זו מוסדרת ב"חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסית תשכ"ב 1926"
סעיף 1 עוסק בכשרות הרחבה - כשרות לזכויות וחובות. במשפט הישראלי כשרות זו מופיעה אצל כל אדם וללא הגבלה, במהלך כל חייו. אדם חי = מגמר לידתו. אדם מת = כאשר הוא נירשםם כמת במירשם האוכלוסין. יוצאים מן הכלל הם: בחוק הירושה - לעובר יש כשרות להיות יורש אםם המוריש נפטר בזמן היותו עובר, בפקודת הנזיקין - סעיף 78 קובע כשרות של ילד או עובר,, לתבוע את מי שבמעשה עוולה גרם למותו של מי שעתיד היה להיות מפרנסו של אותו עוברר (אביו).
סעיף 2 עוסק בכשרות המצומצמת לפעולות משפטיות, כולל כריתת חוזה, כל אדם כשר לפעולות משפטיות אלא אם נשללה כשרותו בחוק או בפ"ד ולא בשום דרך אחרת.
סעיפים 4-7 קובעים מגבלות וסייגים על כשרותם של קטינים, בסעיף 8 מנויות ההגבלות האחרות של אדם בקשר לכשרות והם: חולי נפש או לקויים בשכלם. סעיף 9 אומר שברגע שנדע אתת התנאים להגבלות ביחס לקטינים, ממילא נדע אותם ביחס לפסולי דין שהוכרזו כך ע"י ביהמ"ש.. מה ההבדל בין הגבלת כשרות ל- שלילת כשרות?
VOID - בטל מעיקרו, חסר כל תוקף מלכתחילה. VOIDABLE - ניתן לבטלו מכאן ולהבא.
שלילת כשרות = מי שכשרותו המשפטית נשללה, כל פעולה משפטית שהוא עושה היא - VOID.
הגבלת כשרות = מי שכשרותו הוגבלה, כל פעולה משפטית שהוא עושה, ניתנת לביטול בתנאיי החוק.
החוק שולל או מגביל את הכשרות המשפטית של פסולי דין כדי להגן עליהם ועל האינטרסים שלהם וזאת משום שבסיס דיני החוזים הוא יסוד ההסכמה שבאה מתוך הבנה וביחס לפסולי דין וקטינים, אנו מניחים שאין להם הבנה מספקת על טיב ההתקשרות החוזית. הגנה זו מוצדקת כל עוד שיקול הדעת שהופעל הוא שיקול דעת של קטין או פסול דין שעבר דרך מסננת של אדם בגיר. סעיף 3: קטין = אדם שלא מלאו לו 18. בגיר אדם מעל גיל 18.
על מרבית החוזים שנעשים ע"י קטינים יש הגבלת כשרות ולא שלילת כשרות ולכן על רוב המקרים חלים סעיפים 4 ו- 5 שקובעים את הכלל - "לגבי קטינים קובע ביהמ"ש הגבלת כשרות".. כאשר קטין כורת חוזה, הוא בד"כ תקף. לכלל זה יש חריגים לשני הכיוונים:
- ישנם סוגים של התקשרויות חוזיות שביחס אליהם יש לקטינים ולפסולי דין כשרות (כמעט) מלאה כלומר - חוזה כזה שקטין עושה דינו - תקף ולא ניתן לביטול מטעמי כשרות. חריג זה מוסדר בסעיף 6.
- חוזים בהם יש שלילת כשרות כלומר - אין להם תוקף בכלל. חריג זה מוסדר בסעיפים 6 א' ו- 7.
סעיף 4 - "פעולה משפטית של קטין טעונה הסכמת נציגו"
החוזה תקף הסכמה גיל 18 כריתת חוזה גיל 0
ההסכמה היא של האפוטרופוס אבל גם אם אין הסכמה - החוזה תקף! אז למה צריך הסכמה? ההסכמה בסעיפים 4, 5 לא באה לתת תוקף לחוזה, אלא לשריין אותו מפני ביטול, ז"א - חוזהה שנעשה עם הסכמה הוא תקף ולא נותן תוקף לביטול וחוזה שנעשה בלי הסכמה הוא תקף ונותןן תוקף לביטול. סעיף 4 ממשיך - "ההסכמה יכולה להינתן מראש או למפרע לפעולה מסויימת אוו לסוג מסויים של פעולות" - בפ"ד מלכה נ' חלב - נאמר שההורים נתנו את הסכמתם לסוג זה שלל פעולות קנייה ומכירה = התעסקות בכרטיסי מפעל הפיס. אם כן - ההסכמה יכולה להיות אוו ספציפית או לסוג מסויים של פעולות, אך לא לכל הפעולות היות והסכמה כזו היא חסרת משמעות. "יכול נציגו שלקטין לבטל הסכמתו לפעולה" - מדובר על ביטול הסכמה ולא על ביטול חוזה. בכל חוזה כזה יש את נקודת הזמן של כריתת החוזה ואת נקודת ביצוע החוזה.
בבג"ץ כנן נ' שר הביטחון - הביע השופט חיים כהן את דעתו ואמר שכריתת חוזה זו פעולה משפטית נפרדת וביצוע החוזה זו פעולה משפטית נפרדת, והוא מבחין בין 222 מצבים:
- קטין כורת חוזה, הוריו נתנו הסכמה מראש ומועד ביצוע החוזה הוא בתוך תקופת הקטינות. הסכמת ההורים היא לשתי הפעולות המשפטיות. מה קורה אם נכרת החוזה ורוצים לבטלו? השופט חיים כהן אומר שזה אפשרי היות וכל עוד לא בוצע החוזה אפשר לבטלו. ז"א - יש חוזה תקף ומחייב שלכאורה אי אפשר לבטלו אבל ההורים חוזרים בהם לגבי ההסכמה לביצוע ואז - אם זה בתקופת הקטינות, אז הקטין לא מחוייב לבצע את החוזה. ההורים לעומת זאת מפירים חוזה בכך שהם גורמים להפרת החוזה ע"י הקטין = "גרם הפרת חוזה"
18 ביצוע כריתת הסכמה 0 שתי פעולות משפטיות נפרדות
- ביצוע החוזה אמור להתרחש אחרי שהקטין כבר בגיר. כאן המצב שונה היות ואין ספק שהחוזה תקף ולא ניתן לביטול כי ההורים לא ביטלו את הסכמתם לחוזה, ואז דינו של בגיר זה - לקיים את החוזה.
רוב שופטי בימ"ש עליון לא מקבלים ניתוח זה והם סבורים שהפעולה המשפטית של כריתת חוזה כוללת ממילא את הביצוע ולכן היכולת לבטל את ההסכמה קיימת עד לכריתת החוזה.
סעיף 5 (1) דן בשאלה באיזה תנאים ניתן לבטל חוזה שנעשה מבלי הסכמת הנציג, שהרי אמרנו שסעיפים 4, 5 מלמדים שחוזה שנעשה ללא הסכמת הקטין הוא תקף אך ניתן לביטול. סעיף 5 קובע שהחוזה ניתן לביטול בשני תנאים:
- לא הייתה הסכמה (אם הנציג נתן הסכמה - החוזה משוריין בפני ביטול) ואם הנציג נתן הסכמה אז הוא ביטל אותה לפני כריתת החוזה.
- ביטול נעשה תוך חודש מהיום בו נודע לנציג על כריתת החוזה, עבר חודש והוא לא ביטל - הוא לא יכול לבטל יותר, החוזה תקף.
סעיף 5 (2) אומר שאם במהלך כל תקופת הקטינות לא נודע להורים על החוזה ולכן לא הייתה מצידם הסכמה (שזה תנאי מקדמי) אז לקטין, ביום שהוא הופך לבגיר - יש חודש לבטל אתת החוזה, היות ומהיום שהקטין הופך לבגיר, להורים אין כבר זכות הכרעה. שתיקה במשך חודש שווה הסכמה כי היא משריינת בפני ביטול.
סעיפים 4 ו- 5 קובעים את הכלל שהוא - "לגבי קטינים קובע ביהמ"ש הגבלת כשרות". לכלל זה יש שני חריגים משני כיוונים: I סעיף 6 - ישנם סוגים של התקשרויות חוזיות שביחס אליהם ישש להקטינים ולפסולי דין כשרות כמעט מלאה וחוזה כזה שקטין או פסול דין עושה - תקף ולא ניתןן לביטול. II סעיפים 6 (א) ו- 7 - מקרים של שלילת כשרות.
סעיף 6 א' - "פעולות בטלות" - סוג זה מדבר על רכישת נכס באשראי, בלי אישור ההורים אין תוקף לעסקה - יש כאן שלילת כשרות גם אם לכאורה נראה שיש כאן כשרות מלאה כי קטין רגילל לשלם במזומן, אך בגלל שזה באשראי גובר סעיף 6 א' על סעיפים 6 ו- 5. סעיף זה לא מסתפק בעסקת רכישת נכס באשראי אלא ממשיך ומציין עוד סוגים של עיסקאות כמו - שכירות נכס וכו'… והסיבה לכך היא שעסקאות אלה עלולות לשמש כהסוואה לעסקאות מכר בתשלומים. דוגמא - מכירת שעון לקטין ב- 1000 ש"ח וב- 10 תשלומים של 100 ש"ח - זו עסקת אשראי שה- 1,000 ש"ח כוללים בתוכה את האשראי שנגבה מהקטין. אם החוק היה מדבר על איסור רכישת נכס באשראי, אפשר היה להשכיר לקטין את השעון לתקופה של 10 חודשים, דמי השכירות היו 100 ש"ח לחודש ובסוף התקופה הוא יכול היה לקנות את השעון תמורת 1 שקל (סעיף זה הוסף עקב זעקה שהגיעה אל הכנסת כאשר סוכני מכירות שעברו מבית לבית, מכרו דברים שונים לקטינים שהתפתו לחתום על עסקאות האשראי האלה).
[נער רוצה לקנות אופניים ב- 600 ש"ח - אם הוא משלם במזומן - העסקה תקפה ואינה ניתנת לביטול, אבל במקרה שלאבא של חברו יש חנות למכירת אופניים והוא עושה לו הנחה ומוריד לו 200 ש"ח ואף מחלק לו את זה ל- 4 תשלומים של 100 – האם זה תקף? - לא, העסקה אינה תקפה ולכן יש אבסורד בעניין ואולי היה מקום להכניס בסעיף "רק במקרים של אשראי שכולל בתוכו ריבית".]
ההבדל בין שלילת הכשרות שבסעיף 6 א' לבין זו שבסעיף 7 הוא שבסעיף 6 א' על מנת שלעסקה יהיה תוקף, צריך אישור או הסכמה של הנציג בעוד שבסעיף 7 צריך אישור מביהמ"ש.
סעיף 20 (2) - "פעולה שתוקפה תלוי ברישום בפנקס המתנהל עפ"י החוק" - ישנם פינקסים רבים המתנהלים עפ"י חוק כמו - "מכירת אונייה" - בפנקס רישום כלי שייט, "מכירת מטוס" -- בפנקס רישום כלי טייס, אך לא כל רישום בפנקס הוא רישום שתוקף העסקה תלוי בו, אמנם ישנם מקרים שללא הרישום בפנקס, הבעלות לא יכולה לעבור גם אם הצדדים רוצים בזה מאוד, אך יש מקרים שגם בלי רישום בפנקס - הבעלות יכולה לעבור. הרישום הראשון נקרא - רישום מהותי == עסקה שתוקפה תלוי ברישום בפנקס שמתנהל עפ"י החוק, ויש רישום הצהרתי = גם כאן ישש פנקס שמתנהל עפ"י חוק, אך גם אם לא רשמנו בפנקס את העברת הבעלות, הבעלות תעבור.. הדוגמא המובהקת ביותר לרישום מהותי זה - הטאבו. סעיף 7 לחוק המקרקעין - "עסקהה במקרקעין טעונה רישום, העסקה נגמרת ברישום…". אם כן סעיף 20 (2) מדבר על רישוםם מהותי. כאשר קטין עושה עסקה בה הרישום מהותי, נראה כי מדובר בעסקה רצינית הן מבחינת היקפה הכלכלי והן מבחינת המורכבות שלה ומכאן שהיא גם מורכבת מדי מכדי שקטין יוכל לבצע אותה מבלי אישור מביהמ"ש. רוב פסקי הדין שעוסקים בנושא, בקשר לקטינים - מדברים על עסקאות במקרקעין.
בפ"ד שרף נ' אבער קנתה הגב' שרף דירה מקבלן ולאחר כמה חודשים מכרה אותה למשפ' אבער.השופט חיים כהן אמר שההורים אינם רואים בעיה ברכישת דירה ע"י קטינה כשלא ניתן אישור מביהמ"ש, אך באשר למכירת הדירה, הם ניתלו במזל קטינותה של ביתם כדי לנסות להתחמק מהחוזה.
הגב' שרף כרתה חוזה עם משפ' אבער - למכירת דירה, בזמן שהגב' שרף הייתה קטינה. משפחתה של שרף רצתה להתנער מן העסקה והיא הודיעה למשפ' אבער כי אי אפשר לקיים את החוזה כי הוא לא חוקי. הקונים רצו להפוך את החוזה לחוקי ופנו לביהמ"ש שייתן אישור לחוזה. בעוד הבקשה עומדת, הפכה גב' שרף לבגירה ואז בעצם כבר לא צריך את אישור ביהמ"ש ולכן שינו הקונים את תביעתם וביקשו מביהמ"ש שיכיר בחוזה כתקף ומחייב את משפ' שרף לקיים את עסקת המכר. דעת המיעוט - השופט חיים כהן סותר את ההלכה שנקבעה בדיון נוסף בהרכב שלל 5 שופטים בפ"ד נחיל נ' לוי שגם שם היה בדעת מיעוט. הוא מנמק את דעתו בשני נימוקים:
- אם ההורים התקשרו ללא אישור ביהמ"ש, זוהי התקשרות ללא סמכות ולכן מכוח סעיף 5 (2) אפשר לבטל את החוזה.
- כריתת חוזה היא פעולה משפטית וביצוע החוזה הוא פעולה משפטית והשאלה היא איזה פעולה משפטית - תוקפה מחייב רישום בפנקס המקרקעין? הביצוע = העברת הבעלות הוא שמחייב את אישור ביהמ"ש וכריתת החוזה = תוקפו אינו מחייב רישום בפנקס, ולכן כריתת החוזה אינה טעונה אישור בימ"ש אלא הסכמת ההורים ובמקרה הזה הייתה הסכמה כך שהחוזה הוא תקף ואינו ניתן לביטול. בשלב הביצוע, כפי שנאמר, צריך את אישור ביהמ"ש אך במקרה זה הביצוע מיועד להתקיים לאחר גיל הבגירות ולכן אין צורך באישור ביהמ"ש וברגע שהקטין מגיע לגיל הבגירות כשהוא כפוף לחוזה, החוזה תקף, מחייב ויש לקיימו.
מבחינת לשון החוק, דעתו של חיים כהן מתיישבת מצויין כי באמת החוק מדבר על עסקה שתוקפה תלוי ברישום ועפ"י סעיפים 6,7 לחוק המקרקעין, רק פעולה משפטית זו, תוקפה תלוי ברישום ולא כריתת החוזה. יתרון נוסף, אומר חיים כהן, הוא שבמציאות זה באמת מה שקורה: קודם הקטין קובע את החוזה בהסכמת ההורים ורק אח"כ פונים לביהמ"ש לאישורו, בעצם כריתת החוזה טעונה הסכמת ההורים ורק אח"כ פונים לביהמ"ש על מנת לקבל את אישור הביצוע.
דעת הרוב אינה מסכימה עם גישה זו, היא רואה את מכלול הפעולות - כפעולה משפטית אחת שתוקפה תלוי ברישום בפנקס המתנהל עפ"י חוק. "סוף מעשה במחשבה תחילה". השופט ברקמפנה לדברים שאמר אנגלרד: "ההגיון העסקי תומך במסקנת הרוב, כי מה הועלנו לקטין אם פטרנו אותו מאכיפת ההסכם, אך חייבנו אותו בתשלום פיצויים", כלומר - לפי חיים כהן החוזה מחייב ואם צריך לבצעו בלי אישור ביהמ"ש, עדיין זו הפרת חוזה אז האם נשלים עם זה שלא נחייב אותו במסירת הקרקע אך נחייבו במתן פיצויים - אין בכך הגיון כלכלי. ממשיך ברק ואומר - כאשר יפנו לבימ"ש בבקשת אישור, עפ"י חיים כהן החוזה תקף, האם זה הגיוני שביהמ"ש לא יאשר חוזה שהוא כבר תקף, אין בזה כל הגיון, ולכן גם אם זה לא בדיוק תואם את לשון החוק, כל מכלול פעולות שיביא בסופו של דבר לרישום בפנקס, שמתחיל כבר בכריתת חוזה - טעון אישור ביהמ"ש. דעת הרוב יוצרת בעיה שגם השופט ברק וגם השופט שמגר מנסים להתמודד איתהה והיא - מה דינו של חוזה בתקופה שבין הכריתה ועד לאישור כי הרי בתקופה זו הוא לא תקף.. אפשרות אחת היא שאין לזה כל משמעות עד לאישור ביהמ"ש - זו אינה אפשרות מוצלחת כי כל צד יכול לחזור בו עד אישור בימ"ש. השופט ברק מציע אפשרות שנייה - ייתכן שמדובר בהצעהה מצד אבער ואת הקיבול יהיה אפשר לעשות רק אחרי אישור ביהמ"ש. זוהי אינה הצעה פשוטהה שכן היא מובילה לחיובים נספחים כמו - ההורים צריכים להתחייב, באיזושהי התחייבות נספחת שאינה חלק מהחוזה העיקרי, להביא את העניין בפני ביהמ"ש ולא לחזור בהם מההתחייבות הזאת. מאידך גם הצד השני צריך להתחייב שלא לחזור בו תוך פרק זמן סביר, וזאת כדי לתת לביהמ"ש את הזמן לתת את האישור. במקרה שלנו - אם פרק הזמן הסביר כבר חלף אז אבער יכול לחזור בו מהצעתו והקטינה שהפכה לבגירה, אין צורך באישור והיא תוכל לבצע את הקיבול והחוזה יהיה תקף, ולכן בגלל שהקטינה לא מעוניינת בחוזה, היא לא ביצעה את הקיבול ואז אין חוזה. השופט שמגר מנסה דרך אחרת ואומר שאולי בפרק זמן זה יש איזושהי הצהרת כוונות שלל הצדדים.
